Selectie bij niet-openbare procedure op basis van Past Performance

Bij een niet-openbare procedure mag slechts een beperkt aantal gegadigden een aanbieding doen. De aanbesteder selecteert deze gegadigden op basis van selectiecriteria. In een interessante zaak gaf een gemeente bij een Europese aanbesteding met Past Performance invulling aan een selectiecriterium. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland vond dit geen goed idee.

Past Performance als selectiecriterium

Past Performance houdt - kort gezegd - in dat prestaties bij de uitvoering van eerdere opdrachten in beschouwing worden genomen bij de selectie van gegadigden bij aanbestedingen. Dit kan op verschillende manieren. In deze zaak had een gemeente Past Performance bij een Europese niet-openbare procedure in een selectiecriterium gegoten. De gemeente wilde vijf gegadigden voor de gunningsfase selecteren. Indien meer dan vijf gegadigden een aanmelding zouden indienen, zou een loting plaatsvinden. Deze loting werd beïnvloed door Past Performance en in het verleden behaalde emvi scores. Hoe hoger de scores op beoordelingen van eerder uitgevoerde opdrachten, hoe groter de kans om te worden ingeloot.

Subjectieve karakter Past Performance verdraagt zich niet met vereiste van objectieve en niet-discriminatoire criteria 

Selectiecriteria moeten op grond van artikel 2.100 van de Aanbestedingswet objectief en niet-discriminatoir zijn. De voorzieningenrechter overweegt dat loting op zich een geschikt middel is voor de selectie van gegadigden voor de gunningsfase bij een niet-openbare procedure. Doordat de uitkomst werd beïnvloed door Past Performance is van een zuivere loting in dit geval echter geen sprake. De voorzieningenrechter ziet voornamelijk een probleem in de omstandigheid, dat de beoordeling van Past Performance door de gemeente zelf plaatsvond. De beoordeling van Past Performance was daardoor aan het subjectieve inzicht van de gemeente overgelaten. Daarbij komt dat ondernemers die niet eerder opdrachten voor de gemeenten hebben uitgevoerd, minder kans maakten om te worden ingeloot dan ondernemers die wel eerder zaken hadden gedaan met de gemeente. Al met al verdraagt de gehanteerde lotingsmethodiek zich niet met artikel 2.100 van de Aanbestedingswet, aldus de voorzieningenrechter.

Toepassing Past Performance verleden tijd?

Past Performance is op verschillende manieren toe te passen bij aanbestedingen. Zo biedt de facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’ (art. 2.87 lid 1 sub c Aw) bijvoorbeeld de mogelijkheid om een gegadigde of inschrijver die bij de uitvoering van een eerdere opdracht in ernstige mate tekort is geschoten, van deelname aan een aanbesteding uit te sluiten. Het wetsvoorstel dat strekt tot wijziging van de Aanbestedingswet bevat op dit terrein nieuwe regels. De uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland zet dan ook niet in algemene zin een streep door toepassing van Past Performance bij aanbestedingen. De uitspraak laat wel zien dat toepassing van Past Performance iets is om van tevoren goed over na te denken.