Uitsluitingsgronden op de schop

De regels voor het toepassen van uitsluitingsgronden zijn op verschillende onderdelen gewijzigd. Hieronder worden enkele in het oog springende wijzigingen genoemd.

Dwingende uitsluitingsgronden

Aan de dwingende uitsluitingsgronden is toegevoegd het bestaan van een onherroepelijke en bindende rechterlijke of administratieve beslissing waarin is vastgesteld dat niet is voldaan aan de betaling van belastingen of sociale zekerheidspremies waarvan de betalingstermijn is verstreken (art. 2.86 lid 4). Deze uitsluitingsgrond is niet van toepassing, indien de gegadigde of inschrijver inmiddels zijn verplichtingen is nagekomen of hij daarvoor een bindende betalingsregeling heeft getroffen (art. 2.86 lid 5). Bovendien kan de aanbestedende dienst afzien van uitsluiting, indien uitsluiting kennelijk onredelijk zou zijn (art. 2.86a).

Voor de wijziging van de Aanbestedingswet was het niet hebben voldaan van belastingen of sociale zekerheidspremies enkel een facultatieve uitsluitingsgrond, die overigens ook zonder onherroepelijke rechterlijke of administratieve beslissing kon worden toegepast (art. 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet). Deze facultatieve uitsluitingsgrond is gehandhaafd (art. 2.87 lid 1 sub j).

Facultatieve uitsluitingsgronden

Aan de facultatieve uitsluitingsgronden zijn de volgende gronden toegevoegd:

  • Schending van verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal en arbeidsrecht (art. 2.87 lid 1 sub a).
  • De inschrijver of gegadigde heeft met andere ondernemers overeenkomsten gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging (art. 2.87 lid 1 sub d).  
  • De aanwezigheid van een belangenconflict in de zin van art 1.10b van het wetsvoorstel dat niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden verholpen (art. 2.87 lid 1 sub e).
  • Eerdere betrokkenheid van de ondernemer bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure waardoor de mededinging wordt vervalst die niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden verholpen (art. 2.87 lid 1 sub f).
  • De ondernemer heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen van wezenlijke bepalingen van eerdere opdrachten die bovendien hebben geleid tot een vroegtijdige beëindiging van de opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties (art. 2.87 lid 1 sub g). Deze voorwaarden moet strikt worden uitgelegd om willekeurige en lichtzinnige uitsluiting te voorkomen (Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 21). De tekortkomingen moeten in de invloedssfeer van de ondernemer liggen en uitsluiting moet proportioneel zijn. In de memorie van toelichting worden aanbestedende diensten bovendien aangeraden hoor en wederhoor toe te passen (Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 70).
  • De ondernemer heeft geprobeerd om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen of heeft door nalatigheid misleidende informatie verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning (art. 2.87 lid 1 sub i).

De facultatieve uitsluitingsgrond ‘overtreding van een relevante beroepsgedragsregel’ is vervallen. Deze uitsluitingsgrond vertoonde echter grote gelijkenis met uitsluiting op basis van een ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf’ (Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 69). In geval van een schending van een relevante beroepsgedragsregel komt nu de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf’ dus mogelijk voor toepassing in aanmerking.

Referteperiode

Voor de wijziging van de Aanbestedingswet betrok de aanbestedende dienst bij de toepassing van zowel dwingende als facultatieve uitsluitingsgronden uitsluitend omstandigheden die zich in een periode van vier jaren voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of inschrijving hebben voorgedaan. Deze referteperiode is voor dwingende uitsluitingsgronden gewijzigd in maximaal vijf jaar en voor facultatieve in maximaal drie jaar.

Gronden voor afzien van toepassing van uitsluitingsgrond

Indien op een gegadigde of inschrijver een dwingende of facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, mag de aanbestedende dienst niet direct tot uitsluiting overgaan. Hij is verplicht de betrokken gegadigde of inschrijver in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet uitgesloten (art. 2.87a lid 1). Indien de aanbestedende dienst het bewijs niet toereiken acht, moet hij dit de betrokken gegadigde of inschrijver gemotiveerd mededelen (art. 2.87a lid 3).

Onder maatregelen die een gegadigde of inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, kan nemen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, vallen (art. 2.87a lid 2):

  • het vergoeden van schade die voortvloeit uit veroordelingen voor strafbare feiten of fouten die tot toepassing van een uitsluitingsgrond hebben geleid, althans hebben toegezegd de schade te vergoeden (art. 2.87a lid 2);
  • het bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden die tot toepassing van de uitsluitingsgrond hebben geleid, door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten;
  • het nemen van concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen 

De aanbestedende dienst kan tevens afzien van uitsluiting van een gegadigde of inschrijver om redenen van algemeen belang of indien uitsluiting niet proportioneel is gelet op het voorwerp van de opdracht en de tijd die is verstreken sinds de omstandigheid die een uitsluitingsgrond opleverde (art. 2.88). Deze gronden voor het afzien van uitsluiting bestonden overigens al voor de wijziging van de Aanbestedingswet.

Gedragsverklaring Aanbesteden

Een ondernemer kan door middel van een Gedragsverklaring Aanbesteden (GA) aantonen dat op hem geen dwingende en een beperkt aantal facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn. De Gedragsverklaring Aanbesteden blijft bestaan. Doordat zowel de dwingende als facultatieve uitsluitingsgronden inhoudelijk zijn gewijzigd, wijzigen ook de toetsingscriteria voor een aanvraag van een Gedragsverklaring Aanbesteden. De Aanbestedingswet bepaalt bij wijze van overgangsregeling dat reeds verkregen Gedragsverklaringen gedurende een jaar na inwerkingtreding van de de gewijzigde Aanbestedingswet kunnen worden gebruikt. De Gedragsverklaring mag op het tijdstip van aanmelding of inschrijving niet ouder zijn dan twee jaar (art. 4.36).