Vaak stellen aanbesteders eisen aan ondernemers op het gebied van financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid (geschiktheidseisen). Ondernemers die niet zelfstandig aan die eisen voldoen, kunnen door samen te werken met een of meer andere ondernemers toch op een overheidsopdracht inschrijven. Welke samenwerkingsvormen zijn er en welke regels gelden hiervoor?
In dit artikel wordt stilgestaan bij een aantal belangrijke aspecten bij het inschrijven op aanbestedingen in samenwerking met anderen. Dit artikel gaat in de eerste plaats over aanbestedingen waarop deel 2, deel 2a of deel 3 van de Aanbestedingswet van toepassing is (in de volksmond ‘Europese aanbestedingen’). Veel uitgangspunten gelden ook voor nationale en meervoudig onderhandse procedures.
Inschrijving (en aanmelding) als samenwerkingsverband (combinatie)
Bij inschrijving als samenwerkingsverband (hierna in overeenstemming met aanbestedingspraktijk: combinatie) dienen twee of meer ondernemers gezamenlijk een inschrijving in. Als de opdracht aan een combinatie wordt gegund, zijn alle deelnemers aan de combinatie (ook wel ‘combinanten’ genoemd) contractspartij van de aanbesteder. Meestal stelt de aanbesteder als voorwaarde aan inschrijving als combinatie, dat de deelnemers hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaarden voor de nakoming van de verplichtingen die uit het contract voortvloeien.
Het recht van ondernemers om als combinatie in te schrijven is neergelegd in artikel 2.52 lid 3 van de Aanbestedingswet. Aanbesteders mogen inschrijving als combinatie niet verbieden. Zij mogen ook niet eisen dat de combinatie al in de aanbestedingsfase een bepaalde rechtsvorm aanneemt (art. 2.52 lid 4 Aw). Na gunning is dit wel toegestaan, maar alleen wanneer dit voor de goede uitvoering van de opdracht noodzakelijk is (art. 2.52 lid 7 Aw).
In principe gelden voor combinaties dezelfde geschiktheidseisen als voor ondernemers die zelfstandig op een aanbesteding inschrijven. Bovendien mogen de leden van een combinatie in principe hun draagkracht bij elkaar optellen om aan de gestelde geschiktheidseisen te voldoen. Als bijvoorbeeld in een kerncompetentie eisen zijn gesteld aan de omvang van eerdere verrichte werkzaamheden, dan mogen de leden van de combinatie hun referentieopdrachten bij elkaar optellen om aan de gestelde kerncompetentie te voldoen.
Op deze hoofdregels bestaan uitzonderingen. Aanbesteders kunnen de mogelijkheden om als combinatie in te schrijven in de aanbestedingsstukken beperken door:
- hogere eisen te stellen aan combinaties als geheel (bijv. verzwaring van kerncompetentie);
- eisen te stellen aan de afzonderlijke leden van een combinatie (bijv. elke deelnemer dient in bezit te zijn van ISO 9001-certificaat);
- het optellen van referentieopdrachten te beperken of zelfs uit te sluiten.
Dergelijke beperkingen moeten op objectieve gronden berusten en proportioneel zijn (art. 1.10 en art. 2.52 lid 5 Aw). Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU volgt bovendien dat beperking van het optellen van de draagkracht van deelnemers slechts in uitzonderlijke omstandigheden is toegestaan. Als een aanbesteder hogere eisen stelt aan combinaties dan aan ondernemers die zelfstandig inschrijven, dan zal hij tot slot op grond van artikel 1.10 lid 4 van de Aanbestedingswet in de aanbestedingsstukken moeten motiveren waarom hij dit doet. Hij wijkt in dat geval namelijk af van Voorschrift 3.5 H van de Gids Proportionaliteit.
Inschrijving (en aanmelding) met beroep op draagkracht derde(n) (onderaanneming)
Bij inschrijving met een beroep op de draagkracht van een derde (vaak ‘onderaannemer’ genoemd) dient een ondernemer zelfstandig een inschrijving in. Als de opdracht aan hem wordt gegund, is alleen hij contractspartij van de aanbesteder. De aanbesteder kan wel eisen dat de betreffende derde zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de verplichtingen die uit het contract voortvloeien, wanneer de inschrijvende ondernemer een beroep doet op de draagkracht van de derde om te voldoen aan een of meer geschiktheidseisen op het gebied van financiële of economische draagkracht.
Combinaties kunnen onder dezelfde voorwaarden als ondernemers die zelfstandig inschrijven een beroep doen op de draagkracht van derden.
Het recht van ondernemers (en combinaties) om een beroep te doen op de draagkracht van derden is neergelegd in artikel 2.92 leden 1 en 2 (voor financiële en economische draagkracht) en artikel 2.94 leden 1 en 3 (technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid) van de Aanbestedingswet. Aanbesteders mogen het recht van ondernemers om zich te beroepen op de draagkracht van derden niet uitsluiten. Onder bijzondere omstandigheden mag een beroep op derden wel worden beperkt (lees hierover verder in deze blog).
Een ondernemer (of een combinatie) die een beroep wil doen op de draagkracht van een derde moet aan de volgende voorwaarden voldoen:
- Hij moet aantonen dat hij over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derde kan beschikken. Dit kan op verschillende manieren, bijvoorbeeld door het overleggen van een overeenkomst waarbij de derde zich verbindt materieel aan de ondernemer ter beschikking te stellen of een deel van de opdracht uit te voeren (onderaanneming). De ondernemer is in principe vrij zijn banden met de betrokken derde juridisch vorm te geven, mits de wijze waarop de middelen hem ter beschikking worden gesteld, hem daadwerkelijk in staat stelt de opdracht uit te voeren. Het beroep op een derde mag namelijk niet neerkomen op een formaliteit om aan een geschiktheidseis te kunnen voldoen. Wanneer de eis betrekking heeft beroepservaring (denk aan kerncompetenties) of onderwijs- en beroepskwalificaties, is de ondernemer echter gehouden de derde de betreffende werkzaamheden te laten verrichten.
- Hij zal bij de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk gebruik moeten maken van de middelen die de derde hem ter beschikking stelt.
Als een ondernemer een beroep doet op de draagkracht van een derde, dan mag hij in principe de draagkracht van die derde optellen bij zijn eigen draagkracht (zie ook hiervoor over inschrijven als combinatie). Op die manier kan een ondernemer toch inschrijven op een opdracht, als hij en de derde op wiens draagkracht hij een beroep doet, ieder zelfstandig niet aan bepaalde eisen kunnen voldoen. De aanbesteder mag het optellen van de draagkracht slechts in bijzondere omstandigheden beperken of uitsluiten. Beperkingen moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (proportionaliteit).
Aandachtspunten bij inschrijven als combinatie of met beroep op draagkracht derde
Een ondernemer die als combinatie inschrijft, moet dit in Deel II A van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) bij ‘Wijze van deelneming’ aangeven. Elke combinant moet zelf een Uniform Europees Aanbestedingsdocument invullen en (indien vereist) ondertekenen.
Een ondernemer (of een combinatie) die een beroep doet op de draagkracht van een derde, moet dit in Deel II C (niet D) van zijn Uniform Europees Aanbestedingsdocument aangeven. Daarnaast moet hij ervoor zorgen dat de betreffende derde het Uniform Europees Aanbestedingsdocument invult en (indien vereist) ondertekent. De ondernemer moet het Uniform Europees Aanbestedingsdocument van de betreffende derde naast het door hemzelf ingevulde en (indien vereist) ondertekende Uniform Europees Aanbestedingsdocument indienen.
Meestal zijn in de aanbestedingsstukken (nadere) voorwaarden opgenomen voor het indienen van een inschrijving als combinatie of het doen van een beroep op de draagkracht van een derde. Volg die regels op. Maak eventuele bezwaren tegen die voorwaarden zo snel mogelijk kenbaar bij de aanbesteder.
Meer weten?
Wilt u meer weten over het inschrijving als combinatie of het doen van een beroep op de draagkracht van een derde? Neem dan vrijblijvend contact op met Van Heeswijck Aanbestedingsadvocaat.
Gerelateerde blogs en artikelen
Hieronder vindt u links naar blogs en artikelen over inschrijven als combinatie en het doen van een beroep op de draagkracht van een derde:
- Hoe doe je beroep op referentieopdracht van gefailleerde vennootschap?
- Optellen van referentieopdracht van onderaannemer bij eigen referentieopdracht
- Beroep op bekwaamheid derde bij meervoudig onderhandse procedure
- Mag aanbestedende dienst onderaanneming beperken?
- Annotatie in JAAN (2016/109) bij HvJ EU 7 april 2016, C-324/14, over de voorwaarden voor ondernemers om zich te beroepen op de draagkracht van derden
Website door: 