Belangenconflicten en concurrentievervalsing door betrokkenheid bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure
Persoonlijke belangen van medewerkers of adviseurs van de aanbesteder kunnen de uitkomst van een aanbesteding beïnvloeden. Denk aan een lid van de beoordelingscommissie die familiale of zakelijke banden heeft met een van de inschrijvers. Belangenconflicten vormen een bedreiging voor de eerlijke concurrentie en moeten daarom worden vermeden en zo nodig bestreden.
Ook de betrokkenheid van bepaalde ondernemers bij de voorbereiding van een aanbesteding kan de concurrentie vervalsen, doordat deze ondernemers mogelijk een kennisvoorsprong hebben op andere ondernemers.
De Aanbestedingswet bevat verschillende regels om concurrentievervalsing door belangenconflicten en betrokkenheid van ondernemers bij de voorbereiding van een aanbesteding te voorkomen en bestrijden. Die regels worden op deze pagina besproken. Dit artikel betreft in de eerste plaats aanbestedingen waarop deel 2, deel 2a of deel 3 van de Aanbestedingswet van toepassing is (in de volksmond ‘Europese aanbestedingen’). Veel uitgangspunten gelden ook voor nationale en meervoudig onderhandse procedures.
Belangenconflicten
Artikel 1.10b lid 1 van de Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbestedende dienst en het speciale-sector 'passende maatregelen' neemt nemen om fraude, bevoordeling, corruptie en belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en op te lossen. Deze bepaling is bij de wijziging van de Aanbestedingswet in 2016 in de wet terecht gekomen en is van toepassing op zowel aanbestedende diensten als speciale-sectorbedrijven. Het Hof van Justitie van de Europese Unie leidde de verplichting van de aanbestedende dienst echter al eerder af uit het beginsel van gelijke behandeling van ondernemers. Uit die rechtspraak, die nog steeds relevant is, volgt dat op de aanbestedende dienst een actieve plicht rust bij het bestrijden van belangenconflicten. Indien een ondernemer onderbouwd een (potentieel) belangenconflict aan de orde stelt, is de aanbestedende dienst verplicht daar onderzoek naar te doen en, indien nodig, maatregelen te nemen om het belangenconflict op te lossen.
Het tweede lid van artikel 1.10b van de Aanbestedingswet bevat een omschrijving van belangenconflicten. Een belangenconflict kan volgens dit lid bestaan, als personen die betrokken zijn bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of invloed kunnen hebben op de uitkomst daarvan, financiële, economische of andere persoonlijke banden banden hebben, direct of indirect, die hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid in gedrang brengen. Het kan gaan om medewerkers van de aanbesteder zelf, maar ook om medewerkers van een adviseur van de aanbesteder. De omschrijving van belangenconflicten in artikel 1.10b van de Aanbestedingswet is overigens niet uitputtend. Met andere woorden: ook in andere dan in deze bepaling genoemde situaties kan sprake zijn van een belangenconflict.
Betrokkenheid bij voorbereiding van aanbesteding
Artikel 2.51 lid 1 van de Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbestedende dienst 'passende maatregelen' neemt om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt verstoord, als een ondernemer of een met hem verbonden onderneming de aanbestedende dienst heeft geadviseerd of anderszins betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure. Betrokkenheid kan bijvoorbeeld bestaan uit het verstrekken van (inkoop)advies, het opstellen van technische specificaties of deelneming aan een voorafgaande marktconsultatie. De regel is via de schakelbepaling van artikel 3.50 van de Aanbestedingswet ook van toepassing op opdrachten van speciale-sectorbedrijven.
Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven moeten ook bedacht zijn op de overstap van medewerkers van zijn adviseurs naar bedrijven die willen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure. De betrokken medewerker kan uit hoofde van zijn dienstverband bij de adviseur van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf over waardevolle informatie beschikken, die de deelnemende ondernemer een ongeoorloofde kennisvoorsprong kan opleveren.
Passende maatregelen
Als er sprake is van een belangenconflict of een risico op concurrentievervalsing door de betrokkenheid van een ondernemer bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure, moet de aanbesteder 'passende maatregelen' nemen. De Aanbestedingswet bevat voor belangenconflicten geen concretisering van die maatregelen. Volgens de wetsgeschiedenis valt te denken aan het vaststellen en handhaven van integriteitsbeleid. Het Rijk, de provincies, de gemeenten en de waterschappen zijn dit al verplicht op grond van artikel 125quater van de Ambtenarenwet. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven waarvoor deze regelgeving niet geldt en die evenmin op eigen initiatief integriteitsbeleid hebben opgesteld, moeten andere maatregelen treffen met het oog op de naleving van artikel 1.10b van de Aanbestedingswet. Die maatregelen kunnen bestaan uit het opstellen van integriteitsprotocollen, integriteitscodes, normen, compliance regelingen, integriteitsbepalingen in cao’s of het instellen van een intern meldpunt voor belangenconflicten (Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 26).
Ten aanzien van betrokkenheid bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure bevat de Aanbestedingswet wel een concretisering van 'passende maatregelen' om concurrentievervalsing te voorkomen. Passende maatregelen omvatten volgens artikel 2.51 lid 2 van de Aanbestedingswet:
- het delen van informatie die in het kader van de voorbereiding van een aanbesteding is uitgewisseld; en
- het vaststellen van een passende termijn voor ontvangst van inschrijvingen.
De opsomming is niet limitatief. Bovendien zullen deze maatregelen niet in alle situaties uitkomst bieden. De wetgever heeft bewust afgezien van het opstellen van een dwingende checklist. Het is volgens de wetgever aan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in kwestie om concrete maatregelen te treffen.
Uitsluiting ultimum remedium
Wanneer een belangenconflict of concurrentievervalsing als gevolg van betrokkenheid bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure niet met minder ingrijpende maatregelen effectief is te bestrijden, kan een ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure worden uitgesloten. Daarvoor zijn twee facultatieve uitsluitingsgronden in de Aanbestedingswet opgenomen. Artikel 2.87 lid 1 sub e van de Aanbestedingswet biedt de mogelijkheid om een ondernemer vanwege een belangenconflict uit te sluiten en artikel 2.87 lid 1 sub f van de Aanbestedingswet vanwege betrokkenheid bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure. Om een ondernemer op een van deze gronden uit te kunnen sluiten, moet de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de betreffende facultatieve uitsluitingsgrond wel vooraf van toepassing hebben verklaard in de aanbestedingsstukken.
In de wetsgeschiedenis is benadrukt dat uitsluiting een ultimum remedium is (Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 26 en p. 69). Dit betekent dat uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure alleen mogelijk is, indien er echt geen andere, minder ingrijpende middelen zijn om het belangenconflict of vervalsing van de concurrentie te bestrijden. Het proportionaliteitsbeginsel speelt in deze afweging een belangrijke rol.
Als een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf een ondernemer wil uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure vanwege betrokkenheid bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure, dan zal hij de ondernemer eerst in de gelegenheid moeten stellen te bewijzen, dat de concurrentie niet is vervalst door zijn betrokkenheid (art. 2.51 lid 4 Aanbestedingswet). Een vergelijkbare bepaling voor belangenconflicten ontbreekt.
Meer informatie
Hieronder vindt u drie gerelateerde blogs en een annotatie bij een uitspraak van de rechtbank Den Haag:
- level playing field onvoldoende gewaarborgd (aanbesteding verloopt via elektronisch platform van een van de inschrijvende partijen)
- hoe moet aanbesteder omgaan met klacht over (vermeend) belangenconflict?
- welke regels gelden voor marktconsultatie?
- annotatie bij uitspraak van Rb. Den Haag 8 november 2017 over (vermeende) belangenverstrengeling (aanbesteding Blankenburgverbinding)
Website door: 