Intrekking aanbesteding

Een aanbesteding is gericht op het sluiten van een overeenkomst. Soms komt het niet zover, doordat de aanbesteder de aanbesteding op een zeker moment intrekt. Dit leidt regelmatig tot frustraties bij ondernemers, die op het tijdstip van intrekking mogelijk al veel tijd en energie hebben gestoken in het maken van een aanbieding. Dit roept de vraag op in hoeverre aanbesteders bevoegd zijn een aanbesteding in te trekken. 

Hieronder wordt een aantal veelgestelde vragen beantwoord over het intrekken van een aanbesteding. Dit artikel betreft in de eerste plaats aanbestedingen waarop deel 2, deel 2a of deel 3 van de Aanbestedingswet van toepassing is (in de volksmond ‘Europese aanbestedingen’). Veel uitgangspunten gelden ook voor nationale en meervoudig onderhandse procedures.

Is aanbesteder bevoegd aanbesteding in te trekken?

Als uitgangspunt geldt dat een aanbesteder niet verplicht is om een opdracht te gunnen. Een aanbesteder is bevoegd om van het gunnen van de opdracht af te zien en de aanbesteding in te trekken. Daarvoor zijn geen bijzondere omstandigheden vereist. Dit uitgangspunt vloeit voort uit het beginsel van contractsvrijheid. Contractsvrijheid omvat namelijk ook het recht om geen overeenkomst te sluiten. Overigens behouden aanbesteders in hun aanbestedingsstukken zich vaak uitdrukkelijk het recht voor om de opdracht niet te gunnen. Een algemeen voorbehoud is ook te vinden het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016).

Welke regels zijn van toepassing op beslissing tot intrekking van aanbesteding?

De contractsvrijheid van aanbesteders is niet onbegrensd. Aanbesteders zijn bij het intrekken van een aanbesteding in de eerste plaats verplicht de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Vooral de beginselen van gelijke behandeling en transparantie spelen een belangrijke rol. Daarnaast zijn aanbesteders gehouden zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Veel aanbesteders zijn overheden. Zij zijn tot slot ook nog gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.

Moet beslissing tot intrekking aanbesteding kenbaar worden gemaakt?

De aanbesteder moet zijn beslissing tot intrekking van een aanbesteding altijd kenbaar maken. Als op het moment van intrekking al inschrijvingen zijn ontvangen, moet de aanbesteder zijn beslissing in ieder geval schriftelijk (elektronisch, bijvoorbeeld per e-mail) mededelen aan de inschrijvers. Die mededeling moet bovendien een motivering bevatten voor de beslissing tot intrekking van de aanbesteding. De motivering moet inschrijvers in staat stellen te controleren of de aanbesteder bij zijn beslissing de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht heeft genomen.

Om welke redenen kan een aanbesteding worden ingetrokken?

Een aanbesteder mag een aanbesteding niet intrekken, omdat de inschrijver die als winnaar uit de bus is gekomen, hem eenvoudigweg niet aanstaat. Dit is namelijk in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Aan de andere kant zijn geen bijzondere omstandigheden vereist voor het intrekken van een aanbesteding. Er is geen uitputtende lijst van redenen die de beslissing om een aanbesteding in te trekken kunnen rechtvaardigen. In de rechtspraak zijn in ieder geval de volgende omstandigheden geaccepteerd als gegronde redenen voor het intrekken van een aanbesteding:

• De aanbesteder wil op basis van gewijzigde inzichten de specificaties van de opdracht aanpassen.
• De aanbesteder heeft niet langer behoefte aan de aanbestede opdracht. 
• De ingediende prijzen overschrijden het budget van de aanbesteder.
• De aanbestedingsprocedure bevat gebreken (bijvoorbeeld tegenstrijdige of dubbelzinnige eisen).
• Er is maar één (geldige) inschrijving ontvangen, waardoor het concurrentieniveau te laag was.

Tot welk moment kan aanbesteding worden ingetrokken?

De aanbesteder is in principe tot in een zeer laat stadium van de aanbestedingsprocedure bevoegd de aanbesteding in te trekken. Zelfs wanneer de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel tegen de gunningsbeslissing ongebruikt is verstreken, is de winnende inschrijver nog niet zeker van definitieve gunning van de opdracht. Dit is alleen anders als de aanbesteder bij de betrokken inschrijver het gerechtvaardigde vertrouwen heeft opgewekt op het tot stand komen van een contract. Maar het ontstaan van ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ wordt in de rechtspraak niet snel aangenomen.

Pas wanneer de opdracht definitief is gegund, is er echt geen weg meer terug voor de aanbesteder. Bij definitieve gunning komt een overeenkomst tot stand tussen de aanbesteder en de winnende inschrijver. Vanaf dat moment is er geen plaats meer voor intrekking van de aanbesteding.

Hebben inschrijvers recht op vergoeding van offertekosten bij intrekking van aanbesteding?

In het algemeen worden de kosten voor het maken van een offerte en het deelnemen aan een aanbestedingsprocedure gerekend tot het normale bedrijfsrisico van ondernemers, ook wanneer een aanbesteding wordt ingetrokken. Aanbesteders mogen op grond van voorschrift 3.8b van de (herziene) Gids Proportionaliteit niet op voorhand iedere vergoeding van offertekosten uitsluiten in geval van een laattijdige intrekking van de aanbesteding. Niettemin kunnen ondernemers slechts onder bijzondere omstandigheden aanspraak maken op een vergoeding van offertekosten. Een voorbeeld uit de rechtspraak waarin aansprakelijkheid van de aanbesteder voor offertekosten werd aangenomen, betrof de situatie waarin een aanbesteder een aanbesteding had uitgeschreven, maar achteraf bleek dat hij in werkelijkheid geen intentie had om een opdracht te verstrekken. Ondernemers die aan de aanbestedingsprocedure hadden deelgenomen, waren dus op het verkeerde been gezet en dat was volgens de rechter onrechtmatig.

Onder welke voorwaarden mag een opdracht opnieuw worden aanbesteed?

Aanbesteders hebben relatief veel vrijheid om een aanbesteding in te trekken. De vrijheid om een aanbesteding opnieuw aan te besteden is aanzienlijk beperkter, in het bijzonder wanneer op het moment van intrekking al inschrijvingen zijn ontvangen. In dat geval is heraanbesteding in principe alleen toegestaan, als de aanbesteder de voorwaarden van de opdracht ‘wezenlijk’ wijzigt. De wijziging moet betrekking hebben op de specificaties van de opdracht. Een wijziging van de selectie- of gunningscriteria is dus niet voldoende.

Een ‘wezenlijke’ wijziging van de voorwaarden van de opdracht is volgens de meeste rechters niet noodzakelijk, wanneer de aanbesteding vanwege procedurele gebreken is ingetrokken. Een 'wezenlijke wijziging' is volgens sommige rechters evenmin noodzakelijk, wanneer een aanbesteding is ingetrokken, omdat er sprake was van een te laag concurrentieniveau.

Meer weten?

Wilt u meer weten over de regels voor het intrekken van een aanbesteding of een beslissing tot intrekking van een aanbesteding laten toetsen? Neem dan vrijblijvend contact op met Van Heeswijck Aanbestedingsadvocaat.

Gerelateerde blogs

Er is veel rechtspraak verschenen over de bevoegdheid van de aanbesteder om een aanbesteding in te trekken. Hieronder vindt u links naar blogs over een aantal specifieke kwesties.

• Intrekking aanbesteding vanwege vermoeden van concurrentievervalsing.
• Intrekking aanbesteding vanwege vermeende procedurele gebreken.
• Intrekking en heraanbesteding in geval van overschrijding budget dat niet op basis van zorgvuldige raming is vastgesteld.
• Heraanbesteding van een opdracht die al eerder is aanbesteed en gegund.
• Heraanbesteding van opdracht zonder wezenlijke wijziging bij intrekking aanbesteding vanwege te laag concurrentieniveau.